Ünlü İngiliz düşünür ve siyaset bilimcisi “Hobs’un,Din ve Dünya Devletinin Muhtevası” isimli eserinin, başlık ismi Leviathan’dır. Fenike mitolojisinin bu canavarı, bazı kutsal kitaplarda timsah şeklinde tasvir edilir. Bu simge, egemenliğin mutlak oluşunu ve bireyin, bu güce kayıtsız şartsız teslimini ifade eder. Hobs, buradan iyi bir devlet yönetimine ve insanın mutluluğuna yol arar.

Aslında, insanlık çok eski zamanlardan beri biliyor ki, canavar insanın içindedir. İnsan, Tanrı’nın, bu canavarı dizginlemesi için kendisine olan buyruklarından kaçmak için, şeytanî bir kandırıcılıkla, onu hep dışında görmeye ve göstermeye çalışmıştır. Halbuki, dinî edebiyatta dünya yani insanın dışındaki âlem, içimizdeki canavarı ayartan bir çekicilik merkezidir; kendisi doğrudan bir şey değildir.

Marksizmi eleştiren düşünürler de, ileri sürülen modelin insan doğasına aykırı olduğunu söylerken, bu noktaya dayanıyorlardı. Marksizme göre, bütün kötülüklerin kaynağı mülkiyettir; onu kaldırdığınız zaman toplumdaki bütün istismarları önlemiş olursunuz. İnsanlığın yaşadığı bir kaç deneme, mülkiyeti kaldırmanın imkânsızlığını gösterdiği gibi, bu kurumun, insan kişiliğinin gelişme ve yücelmesinde olumlu bir unsur olarak yer alabildiğini de daha açık göstermiştir.

İnsanın içindeki canavar, mülkiyeti kaldırdığınızı zannettiğiniz yerde de, aynı imkânları yeni yollardan ele geçirmenin, yine insanları istismar etmenin yollarını bulabilmektedir. , Sovyet blokunda nice yeni sınıfların doğduğunu ve akıl almaz insan istismarlarının sergilendiğini, yaşanmış bir tecrübe kesinliği içinde bugün artık biliyoruz.

İnsanların mutluluğu için yine insanların yarattığı en eski kültürel kurumlardan olan devletin, tarihinin uzun dönemlerinden beri, daha çok zulüm ve istismarın bir aracı olarak göründüğü doğrudur. Ama bu, devletin ilkesi değildir; devlet var ise böyledir, demek değildir. Devlet niçin canavar olsun ki, devlet gücü rahim, kerim ellerde ise?Devlet niçin rahmet olmasın ki, egemenliği kullananlar kendilerinden üstün bir egemenliğin şuurunda iseler?

Bilindiği gibi, devleti var eden unsurlar içinde asıl belirleyici olanı, egemenliktir. Devlet, belirli bir coğrafyadaki bir toplumun, egemenlik gücünün teşkilâtlanmasıdır. Toplum tarihi dönemlerde yahut farklı kültürlerde değişebilir, coğrafya farklı olabilir, hatta belirli bir coğrafya olmayabileceği bile düşünülebilir, ama, bir buyurma hakkı ve bunun kullanılması için teşkilâtlanma her devlette vardır. Bu hakkın kimlerde olacağı ve nasıl kullanılacağı, devlet ve yönetim biçimlerini belirleyen temel meseledir.

İslâm kültüründe egemenlik, doğal olarak,Tanrı’nın buyrukları ile sınırlıdır; yani Kitab ile. Hükümdar yahut halife, kural olarak Kitab’ın dışına çıkamaz. Kitaba yahut hukuka bağlılık diye isimlendirebileceğimiz bu tutum, ilk dönem Müslüman toplumunda çok yüksek bir şuur halindedir. Gerek ilk halifelerin, gerekse onların yönettikleri cemaatin hem özel ve hem kamusal alandaki bu duyarlıklarına dair heyecan verici olaylar yaşanmıştır. Ancak, o dönemde de, daha sonra da, hukuka bağlılığı denetleyip, sapmaları engelleyebilecek bir kurumlaşmaya gidilememiştir.
 
 

Egemenliği kullananın içindeki canavar, eğitimle, öğütlerle ve danışmalarla dizginlenmeye yani hükümdar kerim ve rahim kılınmaya çalışılmıştır. Âdil olursan, egemenliğin halk indinde kabul görür ve kalıcı olur; adalet mülkün yani egemenliğin temelidir. Âdil olursan, senin üstünde egemenliği olan Allah seni ödüllendirir, öte dünyanı da kazanırsın... İslâm dünyasındaki bütün siyasetnâmelerin özü budur. İlk halifelerin olgun kişilikleri, toplumun mutluluğu için yetmiş olabilir. Ancak, daha sonraki yıllarda, toplum içindeki istismarların önlenmesini tek kişinin öte dünya korkusuna bağlamak, uygulamada hiç de yeterli olmamıştır. Ayrıca, egemenliği elinde tutanın âdil ve merhametli olması da yeterli değildir; egemenlik gücünü kullanan bütün görevlilerin de aynı niteliklere sahip olması gerekir. Eğer, değillerse, onları âdil olmaya zorlayacak mekanizmalar kurulmuş olmalıdır.

Âdil ve dikkatli bir hükümdar, egemenliğin kullanılışının aşağıya doğru genişleyen piramidini sürekli denetim altında tutarak, adaleti sağlayabilmektedir. Ancak, bu mutlu zamanlar, hükümdarın hayatı ve kişiliği ile sınırlı, geçici bir durum olmaktan ileri gidememektedir. Bu tür bir yönetimin, kişilerle bağlı ve sınırlı olmaktan kurtarılıp, sürekli hale getirilebilmesi için, yönetimin nesnel ilkelere ve yaptırımlara dayandırılması yani kurumlaşması gerekmektedir.

Batı toplumları, uzun yüzyıllar ve çetin mücadeleler sonunda, bugünkü demokratik ve hukuk devleti kavramlarına ulaşarak, egemenlik gücünün kötüye kullanılmasını ve insan istismarlarını önlemeye çalışmaktadır .Son noktada, çoğulcu, sivil toplum kuruluşlarının ağırlıklarını hissettirdiği bir demokratik yönetim uygulaması yerleştirilmeye çalışılmaktadır. Devlet gelirlerinin ve harcamalarının bir düzene bağlanması fikri ile başlayan bu gelişmeler, kuvvetler ayrılığı ilkesine ulaşmıştır. Egemenliği oluşturan yasama, yürütme ve yargı güçleri, ayrı ayrı kurumların elinde olmalıdır. Yürütme gücü Meclis tarafından denetlendiği gibi, yürütmenin bütün karar ve eylemleri ayrıca yargının denetimi altında olmalıdır. Yasama gücü ise,Anayasa Mahkemesi’nin denetimi altındadır. Yasamanın yaptığı kanunların, üstün hukuk kurallarına yani anayasa ilkelerine uygun olup olmadığını bu mahkeme denetler. Bir zamandan beri, kanunların uygun olması gereken üstün hukuk kuralları arasına, Avrupa İnsan Hakları Beyannamesi ve benzeri bazı uluslararası sözleşmeler de alınmak istenmektedir.

Bizim kültürümüzde hukuka bağlılık fikri, hayatın hemen her alanında derin bir şuur hali olarak yaşanmıştır. Ancak, kültürümüzde bu şuur, türkülerimize kadar sinmiş olmasına rağmen, -Ben hakime danıştım, yiğit yarsız olur mu?yahut, Hangi kitapta yazar ben sevim eller alsın?-egemenliğin kullanılışında adalet yine de yönetenlerin ferdi kişilik özelliklerine bağlı kalmıştır.

İslâmdan önceki kültürümüzde, egemenlik Hakanlılar soyuna aittir; Tanrı, bu soydan kime kut vermişse, o hakan olur.O aileden güçlü olan tahta geçer ve kabul görür; kutun onda tecelli ettiği kabul edilir. Ancak, Hakanın egemenliğinin meşrutiyetinin devamı, töreye sadakatine bağlıdır. Hakan, töreye saygılı olmaz, töreyi bozarsa halkın, bir anayasa hukuku kavramı olarak, başkaldırma hakkı doğar. Tarihimizde fiilen de bu tür başkaldırmalar ve tahtdan indirmeler olmuştur. Töre, hukuku ifade eder; bazı tarihçilerimiz bunun, kurucu hukuk yani devletin kuruluş ilkeleri, bir anlamda Anayasa olduğunu kaydetmişlerdir.

Türklerin Müslüman olmalarından sonra, töre hassasiyetinin İslâmî ilkelerde de aynen tecelli etmesi doğaldır. Esasen, inancın ilk dönemlerinde bütün toplumlarda bu hassasiyetin yüksek olacağına işaret etmiştik. Hukukun, ilim adamlarının serbest içtihatları ile oluştuğu bu dönemlerde, ferdi ve kamusal eylemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması için fetva kurumu doğmuştur. İlk dönemlerde halk yahut hükümdar fetva istediği kişiyi serbestçe seçebildiği gibi, fetva veren de kanaatini serbestçe ifade edebiliyordu. Zamanla ortaya çıkan ilmî otoriteler çevresinde hukuk mektepleri oluşmaya ve hukuk usûlü yani ana kaynaklardan hüküm çıkarma yöntemleri belirmeye ve yerleşmeye başladı.

Bilindiği gibi fetva, bir eylemin hukuka uygun olup olmadığını, eyleme geçilmeden önce tespit eder.Mücerret olarak eylem anlatılır ve bunun ‘caiz’ olup olmadığı sorulur. Fetva veren de ‘caizdir’ yahut ‘değildir’ diye cevaplandırır. Müslüman toplumların hayatı, yüzyıllar boyunca, bağımsız ilim adamlarının verdiği bu fetvalara dayanılarak düzenlenmiştir.

İslâmın ana kaynaklarında kamu hukuku ve egemenliğin kullanılması ile ilgili belirleyici hükümler olmadığından, bu alan geleneğe ve serbest oluşumlara kalmıştır. Gerçi,İslâm özel hukukunun oluşumunda da gelenek önemli bir yer tutmuş, çoğu zaman hukukun muhtevasını oluşturmuştur. Ama, bu oluşumda, geleneğin İslâma uygun olup olmadığını denetimi yapılmış, bundan sonra gelenek İslâmlaşmıştır .Kamu alanında, ana kaynakların ortaya koyduğu adalet, danışma ve emanetin ehline verilmesi ilkeleri, çok genel bir çerçeve ve hedef oluşturmaktadır .Bu çerçevede, Müslüman toplumların kültürlerinin ortaya koyabildiği devlet ve teşkilâtlanma biçimlerinde, var olduğunu söylediğimiz hukuka bağlılık şuurunun yansımalarını görmek çok zordur.

Müslüman hükümdarlar, özel hukuk alanında hukuka bağlı olmakla birlikte, kamu yönetiminde çok büyük ölçüde serbest kalmışlardır. Bu demektir ki, devlet yönetiminde hukuka bağlılık yine yönetenlerin kişiliklerine bağlı kalmış, emir âdil ise, yönetim âdil, zâlim ise zâlim olmuştur. İslâm dünyasında yazılan bütün siyasetnâmeler de, hükümdarlara âdil olmalarını, egemenliklerinin ancak bu şekilde meşru ve kalıcı olacağını; âdil olmak için de iyilikseverlik, dürüstlük ve merhamet gibi niteliklerle kişiliklerini süslemelerini öğütlemişlerdir.

İslâm tarihinde,Osmanlı Devleti’nde egemenliğin kullanılışının hukuki denetimi, fetva ilkesine dayanılarak bir ölçüde kurumlaştırılabilmiştir .Yüce Osmanlı Devleti’nde egemenlik Osmanoğulları ailesinindir ve İslâm şeriati içinde mutlaktır. Bu durumda,Osmanlı Hakanı, özel hukuk alanında dilediği gibi kanun çıkarmak hakkına sahip değildir; bu alandaki düzenlemeler,İslâm hukukunun tarihî gelişmesi içinde ve elbette İslâmın ana kaynaklarına uygun olarak yapılmak zorundadır.

Kamu alanında da, teorik olarak ana kaynaklara uyum zaruridir; ancak, bu hususta belirleyici hükümler olmadığından, egemenlik sahipleri çok rahat hareket etmek imkânı bulmuşlardır. Ana kaynaklara uygunluk, mesalih-i mürsele, örf gibi geniş şer’i delillere dayanılarak sağlanmıştır. Bu durumda, her İslâm toplumunun devlet hukuku, kendi kültürel gelişmesinin bir yansıması olarak, serbestçe ortaya çıkmıştır.

Yüce Osmanlı Devleti’nde de, bu şer’i delillere dayanılarak, günün icap ve ihtiyaçlarına uygun, sultanî yahut örfî olarak isimlendirilen bir devlet hukuku geliştirilmiştir. Bu gelişme içinde, önce Müfti olarak anılan, daha sonra şeyhûlislamlık olarak isimlendirilen makam, merkezin yasama ve yürütme gücünün hukuka uygunluğunu denetleyen bir konuma gelmiştir. Buna göre, bütün kanunnameler, yürürlüğe girmeden önce şeyhûlislâmlığın denetiminden geçmekte ve ‘şer’i şerife uygundur’ kaydı düşüldükten sonra yürürlüğe girmektedir.Bu ilke, devletin savaş kararlarını denetime alacak kadar kapsam kazanmış ve bazı seferler için-mesela Mısır ve II.Viyana seferleri-şeyhûlislâmlıktan fetva almakta sıkıntılar yaşanmıştır.

Bilindiği gibi, günümüz hukuklarında, devlet tasarrufları adı altında toplanan bir kısım karar ve eylemler, yargı denetiminin dışında tutulmaktadır. Bunların başında da savaş kararları gelmektedir. Böyle bir denetim teorik olarak dahi düşünülmediği gibi, tarihte de örneği görülmemiştir. Osmanlı örneği tektir.

Bu yüksek şuur ve uygulamaya rağmen, denetim mekanizmasının kalıcı bir biçimde kurumlaşabildiğini söylemek ne yazık ki zordur. Osmanlı Devleti’nin ilk dönemlerinde Şeyhûlislâmlar azledilemez ve ulema sınıfından olanlar katledilemez idi. Bu geleneksel kural, sözünü ettiğimiz kurumun gereği gibi çalışması için yeterli bir güvence idi. Ancak, bu güvenceyi, bölünmez egemenliğin sahibi olan Padişaha karşı koruyacak bir mekanizma kurulamamıştı. Yine iş, kişisel tutum ve anlayışlara kalıyordu. Nitekim, sonraki yıllarda, azledilmez olan Şeyhûlislâmlar azledilmeye, hatta giderek katledilmeye başlandı.

Şeyhûlislamlık, kurum olarak Devlet-i aliyye yıkılana kadar varlığını sürdürdü; yine fetvalar alındı, verildi. Ama, artık Hakanların, hatta Sadrıâzamların karşısında bile, bağımsız varlıklarını korumakta zorluk çektiler. Osmanlı Devleti’nde, Hakanların tahtdan indirilmesi de Şeyhûlislâm’ın fetvası ile olurdu. Zalim yahut mesela aklını kaybetmiş bir padişah, ancak Şeyhûlislâmlığın fetvası ile tahtından indirilebilirdi. Bu konuda merkezdeki askerî güç ile ulema dayanışma içinde olurlardı. Ancak,Osmanlı yapısının bozulduğu dönemlerde, hukuk siyasetin ve yerine göre zorbalığın emrine girdiğinden, artık bu gibi dayanışmaları egemenliğin sınırlandırılması ve denetimi içinde saymak mümkün değildir. Birçok Yeniçeri ayaklanmalarında, yine Şeyhûlislâmlığın fetvası alınarak Padişahlar tahtdan indirilmiştir. Bu olaylarda da, yine ilke aynıdır; isyancılar daima “şer’i davamuz vardır’ diye ayaklanmışlardır, yani zulme karşı hukukun üstünlüğünü istemişlerdir. Fakat sloganlar hukuk diye olsa da, fiilen zorbalık egemen olduğundan, gelişmelerin, kurumun kuruluş ilkeleri ile ilgisi kalmamıştır.